ימים יגידו האם החלטת היועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין ופרקליט המדינה משה לדור שלא לערער על החלטתו השנויה במחלוקת של השופט המחוזי משה סובל, תתברר בדיעבד כהחלטה נבונה. השופט סובל התיר לאחרונה לקיים טקסים פוגעניים ברחבת הכותל, ושיחרר את העצורות ממעצר המשטרה (עמ"י 23834-04-13 מד"י נ' בוני ריבה ראס ואח', לא פורסם, 24.4.2013). נציג המשטרה הציג בדיון שנערך בפרשה חוות דעת משפטיות שהתקבלו ממשרד המשפטים, האחת של עו"ד יעקב שפירא המפרש מהו "מנהג המקום", והשנייה נותנת תוקף משפטי להנחיות יועמ"ש שהתקבלו לאחרונה במשטרה, כיצד למזער את הפגיעות של קבוצת "נשות הכותל" במתפללים הרבים בכותל.

החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא לערער על פסיקתו של השופט סובל התקבלה בישיבה שנערכה בלשכתו בהשתתפות רב הכותל, הרב שמואל רבינוביץ', השר לשירותי דת, נפתלי בנט, וסגנו הרב אליהו בן דהן. בכוונת השר בנט לתקן את ניסוח תקנות המקומות הקדושים ליהודים, כך שיפורטו בהם הטקסים המותרים והאסורים לקיום ברחבת הכותל.

מחד, יש יותר מטעם לפגם בכך שהיועץ-המשפטי נסוג בו משתי חוות דעת משפטיות שהוציאה לשכתו למשטרה רק בגלל פסיקה בעייתית של השופט סובל. מאידך, במקום לגלגל את "תפוח האדמה הלוהט" שוב לפתחו של בג"ץ, מוטב לנבחרי הציבור לתקן את ניסוח תקנות השמירה על המקומות הקדושים ליהודים במקום ששופטי בג"ץ יפגינו אקטיביזם שיפוטי נוסף בפרשה. הנשיא דאז, מאיר שמגר, כבר קבע בעניין בג"ץ 257/89 ענת הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי כי "בג"ץ אינו הגורם היעיל ביותר – ובוודאי שלא הבלעדי – היכול לנסות, בדרך של מגע עם הגורמים השונים, למצוא דרכים מעשיות למימוש התכלית החקיקתית". כבר זיהה המשנה לנשיא דאז, השופט מנחם אֵלוןן המנוח, באפשרות קבלת העתירות "אקטיביזם מופרז, מגונה ולא ראוי, שאינו עולה בכפיפה אחת עם עצם מהותה של ההלכה… אין להעלותו על הדעת ופירושו: ייקוב הדין את הכותל!" (בספרו האחרון מעמד האישה, 2005, עמ' 157).

ההתבטאויות החריפות הללו לא הרתיעו את שופטי בג"ץ, שנדרשו לימים לדון בפרשה כשהכריעו בזכותן של העותרות "להתפלל לפני הכותל כמנהגן" – בתנאי שלא יוכשר מקום חלופי. קשה לנחש מראש כיצד יכריעו הפעם שופטי בית המשפט העליון של היום. מחד, הנשיא אשר גרוניס נמנה על חסידי "הפסיביזם השיפוטי" ולא מתערב בעניינים שנויים במחלוקת ציבורית. מאידך, דווקא בענייני דת ומדינה הנשיא גרוניס מתגלה אקטיביסט כקודמיו על כס הנשיאות.

ככל שתיקון התקנות לא יבשיל, והשר ייעתר לבקשתן של נשות הכותל, בידי היועץ המשפטי לממשלה להעלות טיעונים משפטיים שיערערו את החלטת השופט סובל בפני בית-המשפט העליון:

ראשית, כהמלצת ועדת נאמן, שופטי בג"ץ הפנו לפני כעשור את קבוצת הנשים לשטח חלופי באזור קשת רובינסון, בגן הארכיאולוגי הסמוך לכותל, הרחק מעיני המתפללים בכותל. בג"ץ הורה לממשלה להשלים את הכנת המקום בקשת רובינסון בתוך שנה (עד אפריל 2004), ואם הדבר לא יבוצע עד אז, זכותן של נשות הכותל לקיים טקסים ברחבת הכותל כמנהגן (דנג"ץ 4128/00 מנכל משרד ראש-הממשלה נ' ענת הופמן ואח' פ"ד נז(3) 289 (2003)). והנה, למרות ההשקעה הרבה בהכשרת השטח בקשת רובינסון, קבוצת הנשים מסרבת להשתמש בו, וממשיכה לקיים את טקסיה דווקא ברחבת הכותל. מדי ראש חודש בחודשו הן מופיעות לאחרונה עטויות בטליתות, קוראות בקול רם בספר תורה, שרות ותוקעות בשופר – בניגוד למנהג המקום. שוגה השופט סובל בקביעתו שכביכול פסיקת בג"ץ היתה "המלצה" ולא "ציווי", שכן מדובר בהוראה על תנאי (הכשרת השטח בקשת רובינסון), והתנאי התקיים מאז כדבעי. נשות הכותל מסרבות לקיים את טקסיהן בקשת רובינסון, כי לדעתן המיקום "מוציא אותנו מהעין הציבורית ומציב במעמד של מוקצה", כדברי ענת הופמן, מובילת הקבוצה (ראו: רחל גורדין, "שבת בבוקר יום יפה", עיונים במשפט, מגדר ופמיניזם, תשס"ז, 143, הערה שוליים 62). סירוב זה הוא שמפר את פסיקת בג"ץ, ונשות הקבוצה עושות דין לעצמן תוך פגיעה ממשית בביטחון הציבור באחד המקומות המקודשים והנפיצים באזור.

שנית, "יש להישמר מפני פגיעה ברגשותיהם של בני הדת שהמקום מקודש להם ולמונעה", כפי שפסק בזמנו הנשיא שמגר, והתחשב ברגשות הדת של כלל המתפללים ושופכים צקון לחשם לפני בוראם בכותל, שעליו אמרו חכמינו ז"ל כי מאז חורבן בית המקדש "מעולם אין השכינה זזה מהכותל המערבי" (מדרש שמות רבה ב, ב). בעניין הופמן, הנשיא שמגר אף הזכיר ש"קשה לשמור על כבודו של מקום קדוש, אם לא נשמר גם כבודו של האדם העולה אליו". לכך הוסיף השופט אלון ש"הרוב המכריע של המתפללים הפוקדים את מקום התפילה בכותל המערבי יום-יום ולילה-לילה, נמנים עם אלה הסוברים ומאמינים, בכנות ובתום לבב, שהשינויים המתבקשים בשתי העתירות שבפנינו יש בהם משום חילול מקום התפילה שליד הכותל המערבי; לא זו בלבד שמתוך כך יבואו הדברים לידי מחלוקת אלימה וקשה יותר, אלא שמבחינת דיני ההלכה יימנע מהם, אנשים כנשים, לקיים את תפילתם ליד הכותל". אין מנוס מתחושה כי שוב פעם בית-המשפט הישראלי הוקסם משימוש ברטוריקה של "זכויות אדם" (זכות תפילה) על ידי קבוצת אינטרס, והעניק לה גושפנקא ורוח גבית ממסדית מבלי להיות ער ורגיש לפגיעה הצורמת בזכויות המוני המתפללים בכותל כמנהג המקום.

שלישית, במהלך בירורה של העתירה הראשונה לבג"ץ בפרשה, שר הדתות הסדיר בתקנות השמירה על המקומות הקדושים ליהודים, ובכללם בכותל המערבי ורחבתו, איסור מפורש על "עריכת טקס דתי שלא על-פי 'מנהג המקום', הפוגע ברגשות ציבור המתפללים כלפי המקום" (2א1(א). עמדת השופט שלמה לוין, המעניקה "משמעות סמלית לאומית כשריד היסטורי ייחודי" לכותל בפרשנות המונח "מנהג המקום", נותרה כדעת מיעוט, ותמוהה הסתמכות השופט סובל עליה כחזות הכול (ראו מאמרו של פרופ' מנחם אֵלון המנוח, "דין אמת לאמיתו", ספר שמגר, חלק ב, תשס"ג, עמ' 391-421, ובפרט עמ' 416-417). הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון, והשופטים יעקב טירקל ויצחק אנגלרד, פסקו ברוב דעות כי "מנהג המקום", במיוחד במקומות הקדושים, פירושו מבחינה משפטית – הסטאטוס קוו.

"מדובר במקום המקודש ביותר לעם היהודי מאז חורבן בית המקדש, וכבר ידענו גם ידענו… עד כמה הנושא של המקומות הקדושים בארצנו רגיש ורווי מתח הוא", קבע השופט אֵלון, ולאחר שהסביר בהרחבה עד כמה דרישת העותרות מנוגדת להלכה היהודית, פסק כי "מקום התפילה שליד הכותל המערבי הוא בית הכנסת המקודש ביותר בעולמה של הלכה ויהדות… לרגל העובדה שהרחבה שלפני הכותל המערבי שימשה באופן קבוע לתפילתם של יהודים, קבעו חכמי ההלכה שלרחבה זו דין של בית כנסת… ובמקום לא התקיים מנהג של תפילת נשים. היענות לעתירתן של העותרות יש בה משום שינוי מובהק של מנהג המקום בבית הכנסת, כפי שהתקיים במשך דורות על גבי דורות". על כך הוסיף השופט אנגלרד כי "חזקה כי ביטויים הלקוחים ממערכת דתית, יש לפרשם על-פי מערכת זו… הביטויים הלקוחים מעולם המערכת הדתית, כגול 'חילול', יש לפרש בראש ובראשונה על-פי משמעותם הדתית".

השופט אנגלרד אף העלה בשבט הביקורת את עמדת השופט לוין וקבע כי:

"חוק השמירה על המקומות הקדושים והתקנות שהותקנו על-פיו, בדברם על הכותל המערבי ורחבתו כמקום קדוש, חייבים היו להתכוון לכותל המערבי כבית כנסת. כי זהו המעמד שהעניק למקום הזה, על-פי התפיסה ההלכתית, את קדושתו… 'מנהג המקום' הוא ביטוי הלכתי מובהק… מטרתו היא לבטא קיום דרכי תפילה מסורתיות המיוחדות למקום תפילה נתון. לכן, אין כל בסיס להשקפתו של בית משפט זה כי 'בגדרו יש ליתן ביטוי לגישה פלורליסטית וסובלנית ולדעותיהם ולמנהגיהם של אחרים'. לטעמי, גישה זו נוגדת ניגוד מוחלט הן את כוונתו של מתקין התקנות, הן את לשונה של התקנה, ולכן אין למצוא לה בסיס משפטי" (סעיפים 10-11 לפסק דינו בדנג"צ 4128/00).

בגלגולים הנוספים של הפרשה פסקו השופטים אליהו מצא, דורית ביניש, טובה שטרסנברג-כהן ושלמה לוין כי "מנהג המקום" אין לפרש על רקע דתי אלא חילוני, ושאין ברחבת הכותל משום קדושת בית כנסת, אלא משום אופי יהודי, דתי ולאומי. שופטים אלה אישרו לקבוצת הנשים לקיים את טקסיהן ברחבת הכותל שלא לפי מנהג המקום, שעה אחת בחודש (בג"ץ 3358/95 ענת הופמן נ' מנכ"ל משרד ראש הממשלה, פ"ד נד(2) 345, (2000)). אולם, על גישה זו נערך דיון נוסף (עניין מנכ"ל משרד רה"מ לעיל) , בהרכב מורחב של תשעה שופטים, שכאמור הפנה את העותרות לקשת רובינסון, ולא לרחבת הכותל. בעמדת הרוב שביטא השופט מישאל חשין תמכו עוד ארבעה שופטים מתשעת שופטי ההרכב, ובדעת המיעוט נותרו ארבעה שופטים. נמצא כי השופט סובל הסתמך על דעת המיעוט בפרשנות המונח "מנהג המקום", בניגוד להלכה פסוקה בדעת הרוב של בית המשפט העליון.

רביעית, קביעת השופט סובל כאילו נשות הכותל אינן אחראיות לפרובוקציה במקום, מנותקת מהמציאות. נזכיר את מה שאירע בזמנו, תרחיש שגם היום במשטרה חוששים מפניו, מתיאורו של השופט אלון את "החילול שחולל", כלשונו: "נשים יושבות ונשים שרועות ברחבת הכותל, נשים המפונות מן הרחבה, מתפללים המשליכים בוץ ועפר, כיסאות, שולחנות ואבנים זה על זה, ומעל לכל – שימוש ברימוני גז – כל אלו הם מחזות שאין הדעת סובלתם במקום הקדוש הזה. וכל אלה לעיני כלי התקשורת ש'נזדמנו' למקום. והאירועים שאירעו בשעה שניסו העותרות להתפלל ברחבת הכותל מלמדים על האירועים הצפויים להתרחב אם ינסו העותרות להתפלל באותו מקום". השופט אלון תמה על האיסור שהטיל בג"ץ על יהודי יחיד להעלות להר הבית כשהוא עוטה טלית ומחזיק סידור תפילה בידו, מחשש לפרובוקציה שתביא להפרת הסדר הציבורי ולהתפרעויות, לעומת הפרובוקציה ברחבת הכותל מצד המתפללים כמנהג המקום? "במה שונה הר הבית שממזרח לכותל מרחבת התפילה שממערב לכותל, ששניהם מקומות קדושים הם?", תמה השופט אלון, וחשש מפני פגיעה קשה ברגשות המתפללים במקום, שתגרום לפגיעה קשה וממשית בסדר הציבורי. חשש שנעלם מעיניו של השופט סובל, למרות שעל-פי החוק מוטל על המשטרה למנוע "הפרעות בשעת התקהלות או תהלוכה… בסביבת בית תפילה בשעת תפילה בציבור" (סעיף 5(2) לפקודת המשטרה). כן יוער כי בנוסף, חל איסור פלילי על הפרעה זדונית "לאסיפת אנשים שנתאספו כדין לשם פולחן דתי", "דינו – מאסר שלוש שנים" (סעיף 171 לחוק העונשין), ועל "המשמיע במקום ציבורי ובתחום שמיעתו של פלוני מילה או קול שיש בהם כדי לפגוע פגיעה גסה באמונתו או ברגשותיו הדתיים" – דינו שנת מאסר (סעיף 173 לחוק העונשין).

חרף הנימוקים המשפטיים הללו, ראוי ליועץ המשפטי לממשלה שלא לערער על החלטת השופט סובל. בפרט כשלפני כעשור סטו שופטי בג"ץ מפסיקותיהם המושרשות במשך 30 שנה, במהלכן חזרו ופסקו שאין לבג"ץ סמכות לדון בזכות התפילה במקומות הקדושים אלא לממשלה בלבד (ראו: בג"ץ 222/68 חוגים לאומיים נ' שר המשטרה, פד"י כד(2) 141; לעומת: בג"ץ 76/99 הרלוף כהן נ' שר המשטרה, פד"י ל(2) 505). מספר הרכבים של שופטי בג"ץ שדנו בין השנים 1989-2003 בעתירות של נשות הכותל התעלמו במפגיע מחוסר סמכותם לדון בעתירות אלה, בהתאם לפסיקותיהם שלהם לאורך עשרות שנים לפני כן, ודנו בזכות התפילה (בשונה מחופש הגישה) כאילו הדיון במימוש זכות התפילה במקומות הקדושים היה בסמכותם מאז ומתמיד. לאור הפיתולים החדים והבלתי צפויים של שופטי בג"ץ, צדק לכאורה היועץ המשפטי לממשלה שאין ליטול סיכונים בגלגול נוסף של הפרשה לפתחו של בית המשפט העליון.

כעת נותר לקוות שהשר לשירותי דת יקבע את השינויים הדרושים בתקנות המקומות הקדושים, ויבהיר אחת ולתמיד בתקנות עצמן כי כוונת המחוקק במונח "מנהג המקום" היא אך ורק למשמעותו ההלכתית-התורנית של המושג מדורי דורות (כפי שעמדו על כך השופטים הבקיאים במשפט העברי, הפרופסורים מנחם אֵלון ויצחק אנגלרד, ודבריהם הובאו לעיל). זאת, כמובן מבלי לפגוע בהמשך קיומם הנאות של טקסים ממלכתיים-לאומיים ברחבת הכותל, כשאיפת חלק משופטי בג"ץ בפסיקתם (כפי שעמד על כך השופט שלמה לוין ושופטים נוספים המוזכרים לעיל). תיקון התקנות באופן סדור, לאחר שמיעת הגורמים הרלוונטיים, בהתאם לסמכותו של השר לשירותי דת ובהסכמת שרת המשפטים – היא דרך המלך לפתרון הפרשה הנפיצה. קבוצת הנשים מתבקשת לממש את זכותה לקיים את טקסיה אחת לחודש בקשת רובינסון הסמוכה לכותל, שהוכשרה לכך במיוחד, בהתאם לפסיקת בג"ץ.

פורסם באתר "משפט ועסקים" של המרכז הבינתחומי הרצליה

לקריאה נוספת, ראו:

פרופ' מנחם אלון, מעמד האישה – משפט ושיפוט, מסורת ותמורה – ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית, 2005, בפרט פרק שלישי, עמ' 119-194.

עו"ד שמואל ברקוביץ, מה נורא המקום הזה – קדושה, פוליטיקה ומשפט בירושלים ובמקומות הקדושים בישראל, 2006.

פרופ' מנחם אלון, "דין אמת לאמיתו", ספר שמגר, חלק ב, תשס"ג, עמ' 391-421.